앞의 1부 및 2부에서 다음 용어가 오류용어라고 소개한 바 있습니다:
구성요건, 
인용발명 선행발명 확인대상발명
부쟁합의 부제소합의
산업상 이용할 수 없는 발명
특허침해
일사부재리
직권심리
단정할 수 없다
진보성 인정
독점적 통상실시권자
우선권주장일
공지
특허결정

오늘은 추가로 3개 더 소개합니다.

<기속력 v. 기판력>
이 용어가 특허실무에서 사용되는 사례가 많지 않아서 오류의 빈도도 높지는 않습니다. 
그러나, 제대로 구별하지 못하고 해당 용어를 사용한 논문, 판결, 심지어 규정을 본 적이 있습니다.
기속력은 아직 확정되지 않은 살아있는 사건에 대하여 상급심 법원이 어떤 판결을 선고하고, 그 사건을 하급심 법원 또는 행정기관(예를 들어, 특허심판원)으로 환송한 경우, 그 사건에 대해서는 하급심 법원 또는 행정기관은 상급심 법원의 판결에 기속(구속)됩니다. 기속력 법리입니다.

반면, 어떤 사건의 판결이 확정되면, 그 확정판결은 다른 후속 사건에 대하여 기판력을 가집니다. 즉, 동일한 소송물에 대하여는 추가 소송의 제기가 허용되지 않는 것입니다. 기판력 법리입니다.

이와 유사한 내용을 담은 특허법 규정이 제163조입니다. 그 규정에서 희안하게도 "그 사건에 대해서는"이라는 표현을 사용합니다. 그 표현도 기속력과 연결되는 표현이어서 해당 규정에서 사용되어서는 아니 되는 것입니다.  일사부재리나 기판력은 그 사건에 대한 것이 아니고 후속 사건에 대한 것입니다.

<미국의 자명성 법리 - 용이성 법리>
주지하시는 바와 같이, 미국에서는 우리의 '진보성'에 상응하는 용어로 'nonobviousness'라는 용어를 사용합니다.  
그 용어를 일본에서 비자명성이라고 번역하고, 우리도 그 일본의 번역을 그대로 사용하여 왔습니다. 저는 그 번역이 틀린 것이라고 생각합니다. 미국의 진보성 법리의 기본철학이 우리의 것과 다르지 않습니다. 즉 우리의 용이도출 법리와 미국의 nonobviousness 법리가 다르지 않는 것입니다. 그렇다면 nonobviousness는 비용이성이라고 번역하였어야 했습니다.

자명(自明)은 영어로 "self-evident"인데, 그 용어는 해설이나, 이견의 여지가 없는 확실한 사항을 의미합니다. 진보성 요건이 그런 정도를 따지지 않는 점은 확실합니다. 


Patent라는 영어용어가 일본에 처음 소개된 그 당시, 일본에는 특허법 전문가가 없었습니다. 처음 소개되는 상황이니 당연합니다. 그래서, 특허법에 인접한 법분야의 전문가에게 해당 용어의 번역을 의뢰하였을 것이고, 해당 전문가는 아마도 행정법 전문가이어서, Patent를 특허(特許)로 번역하였습니다. 해당 용어는 특별히 허가하는 권리라는 의미를 가진다는 점에서 마땅하지 않고, 기존의 광산특허, 면세품특허 등의 용어와 혼동된다는 점에서도 마땅하지 않습니다. 그래서인지, 중국은 일본이 특허로 번역한 사실을 알았음에도 불구하고, Patent를 전리(專利, 전속권리)로 번역하였습니다. 일본은 Patent를 허가라는 행정행위의 관점에서 번역한 반면, 중국은 권리의 관점에서 번역한 것입니다. 중국에서 번역한 전문가는 아마도 민법 전문가이었을 것으로 추측됩니다.

필자는 일본의 번역보다는 중국의 번역이 더 낫다고 생각합니다. 그러나, 특허라는 용어가 이미 오랫동안 사용되어 온 마당에 그 용어를 전리 또는 다른 것으로 변경해서 사용하는 것은 가능해 보이지 않습니다. 

필자는 해당 용어가 단순히 용어의 선택의 문제가 아니라 진보성 판단실무에까지 영향을 미친다고 보았고,
진보성 법리는 특별한 발명에 특허를  부여하는 것이 아니라, 보통보다 조금 더 나은 발명에 특허를 부여하는 것임을 논증하는 논문을 발표한 바 있습니다. 그 논문을 첨부합니다. 

미국의 진보성 법리와 우리의 진보성 법리가 다르지 않다는 점은 첨부 PPT 파일의 4면을 보시면 더 간략하게 이해할 수 있습니다.

* 공부가 깊어지면 오류용어가 더 잘 보일 것이 예상됩니다. 더 열심히 공부하여 특허법 용어오류를 (현재의 17개에서) 총 30개까지 확장하도록 하겠습니다. 4부를 기대해 주시기 바랍니다.
* 용어가 의식을 지배한다.